Uma empresa estrangeira que decide iniciar operações no Brasil normalmente se depara com uma pergunta antes de todas as outras: qual deve ser a estrutura de entrada?
Não existe uma única resposta.
Para muitos grupos estrangeiros, a constituição de uma sociedade brasileira controlada pela matriz — normalmente uma sociedade limitada — é o caminho mais simples e flexível. Em outras situações, pode haver razões específicas para que a própria sociedade estrangeira opere no Brasil por meio de filial. E, quando o objetivo não é começar do zero, mas adquirir mercado, contratos, equipe, ativos, tecnologia ou licenças já existentes, a aquisição de uma empresa brasileira pode ser uma alternativa mais eficiente.
As três estruturas produzem consequências jurídicas, tributárias e operacionais bastante diferentes. Por isso, a escolha deveria preceder a constituição da empresa, e não ser consequência dela.
Subsidiária brasileira: a alternativa mais usual
Na prática, uma das estruturas mais utilizadas por grupos estrangeiros que pretendem estabelecer uma operação permanente no Brasil é a constituição de uma sociedade brasileira controlada pela empresa estrangeira.
A sociedade é constituída segundo a legislação brasileira e possui personalidade jurídica própria. A matriz estrangeira participa de seu capital como sócia ou acionista.
A sociedade limitada — Ltda. — costuma ser particularmente adequada pela flexibilidade de sua governança. Ela pode atualmente ser constituída por um único sócio, inclusive pessoa jurídica, e o próprio Manual de Registro do DREI contempla expressamente a participação de pessoa jurídica estrangeira.
Isso significa que, salvo restrições específicas decorrentes da atividade exercida, não é necessário procurar um sócio brasileiro apenas para constituir uma subsidiária no País. Existem, contudo, atividades e situações sujeitas a restrições ou requisitos próprios de participação estrangeira, que precisam ser analisados antes da definição da estrutura.
Quando a subsidiária costuma fazer sentido
Ela tende a ser o ponto natural de partida quando o grupo estrangeiro pretende:
montar uma operação brasileira do zero;
contratar funcionários localmente;
celebrar contratos diretamente no Brasil;
importar ou comercializar produtos;
receber investimentos da matriz;
estabelecer governança local;
separar juridicamente a operação brasileira da sociedade estrangeira;
desenvolver uma presença de longo prazo no País.
A subsidiária também permite estruturar com maior clareza as relações entre a matriz e a operação brasileira: aportes de capital, financiamentos intragrupo, licenciamento de tecnologia, prestação de serviços, distribuição de resultados e regras de governança podem ser organizados desde o início.
Esse desenho, entretanto, não deveria ser feito isoladamente pelo societário. Objeto social, regime tributário, fluxo financeiro, contratos intragrupo, licenças e modelo operacional precisam conversar entre si.
Uma sociedade perfeitamente constituída pode ser uma estrutura ruim se tiver sido desenhada antes de se entender como o negócio efetivamente funcionará.
A empresa estrangeira pode ser a única sócia?
Em princípio, sim.
Uma sociedade limitada brasileira pode possuir apenas um sócio, e esse sócio pode ser uma pessoa jurídica estrangeira, observadas as regras aplicáveis à atividade desenvolvida e à documentação do investidor.
A pessoa jurídica domiciliada no exterior que participa do capital de uma empresa brasileira precisa ainda observar as regras cadastrais brasileiras. A Receita Federal considera a participação societária em pessoa jurídica brasileira uma das hipóteses que sujeitam a entidade estrangeira à inscrição no CNPJ, e o Banco Central mantém o Cadastro Declaratório de Não Residente — CDNR — inclusive para viabilizar a identificação da pessoa jurídica estrangeira como investidora direta.
É também necessário tratar corretamente da representação da entidade estrangeira no Brasil e da documentação societária proveniente do exterior.
Essa etapa aparentemente administrativa merece atenção: procurações insuficientes, documentos estrangeiros inadequadamente formalizados, inconsistências de nomes ou poderes de representação podem atrasar justamente o momento em que a operação deveria começar.
O administrador precisa morar no Brasil?
Não necessariamente.
As regras atuais admitem, inclusive em sociedades limitadas, administrador residente no exterior. Nesse caso, porém, é necessária a constituição de representante residente no Brasil com os poderes exigidos pelas normas de registro empresarial, inclusive para receber citações e intimações pelo período aplicável após o término da gestão.
Portanto, a pergunta deixou de ser simplesmente «é preciso nomear um brasileiro?» e passou a ser uma questão mais útil: qual desenho de administração faz sentido para a operação?
Em alguns grupos, manter um executivo da matriz como administrador preserva controle e alinhamento. Em outros, um administrador local facilita bancos, contratos, licenças, relações trabalhistas e a operação cotidiana. É uma decisão de governança — não apenas de registro.
Filial da própria sociedade estrangeira: uma estrutura diferente
A filial não deve ser confundida com uma subsidiária.
Na subsidiária, existe uma sociedade brasileira distinta da matriz. Na filial, é a própria sociedade estrangeira que passa a atuar no Brasil por meio de um estabelecimento local. Essa diferença tem consequências importantes.
A legislação brasileira exige autorização prévia para que sociedade empresária estrangeira funcione no País por meio de filial, sucursal, agência ou estabelecimento. Atualmente, o procedimento é conduzido perante o DREI, com fundamento, entre outras normas, nos arts. 1.134 e seguintes do Código Civil e na Instrução Normativa DREI nº 77/2020, posteriormente alterada.
O processo envolve documentação da própria sociedade estrangeira, deliberação sobre a instalação no Brasil, indicação das atividades que serão exercidas, capital destinado à operação brasileira e nomeação de representante no País, entre outros requisitos. Documentos estrangeiros devem ainda cumprir as formalidades aplicáveis para produzirem efeitos perante as autoridades brasileiras.
Além disso, alterações posteriores dos atos constitutivos da sociedade estrangeira podem produzir reflexos no regime de autorização da filial brasileira.
Isso significa que filial é uma estrutura ruim?
Não. Significa apenas que não deveria ser escolhida porque a palavra «filial» parece mais simples do que «constituir uma sociedade brasileira».
Em determinados setores, contratos, estruturas internacionais ou situações regulatórias, operar diretamente por meio da sociedade estrangeira pode ter justificativa concreta. Mas, para uma operação empresarial ordinária que pretende estabelecer presença permanente no Brasil, é importante comparar cuidadosamente a filial com a constituição de uma subsidiária brasileira antes de decidir.
A forma juridicamente mais direta nem sempre é a estrutura operacionalmente mais simples.
Aquisição de uma empresa existente: entrar no Brasil sem começar do zero
Há uma terceira alternativa que muitas vezes é esquecida na discussão inicial: comprar uma operação que já existe.
Se o investidor procura não apenas uma presença jurídica, mas mercado, receita, contratos, funcionários, clientes, tecnologia, instalações, licenças ou canais de distribuição, uma aquisição pode reduzir consideravelmente o tempo necessário para construir uma operação. É a lógica do buy versus build.
Mas o ganho de velocidade vem acompanhado de uma diferença fundamental: quando se constitui uma empresa nova, começa-se essencialmente com uma estrutura nova. Quando se compra uma empresa existente, compra-se também a sua história. E é exatamente por isso que uma aquisição exige uma due diligence adequada.
Comprar as quotas ou ações não apaga o passado da companhia
Numa aquisição societária, o investidor compra participação na sociedade existente. A pessoa jurídica continua sendo a mesma. Se ela tem contratos, empregados, licenças e ativos, eles permanecem na mesma sociedade — o que é justamente uma das vantagens da operação. Mas seus passivos e contingências também permanecem.
A due diligence precisa, portanto, identificar aquilo que não aparece na fotografia financeira mais evidente: contingências tributárias e trabalhistas, problemas regulatórios, contratos com cláusulas de mudança de controle, litígios, questões ambientais, propriedade intelectual, compliance e obrigações não refletidas adequadamente nas demonstrações financeiras.
O resultado dessa análise não serve apenas para decidir se a empresa deve ser comprada. Serve também para estruturar preço, retenções, escrow, indenizações, garantias, condições precedentes e eventualmente a própria decisão entre adquirir a sociedade ou determinados ativos.
E comprar apenas os ativos resolve o problema?
Nem sempre.
Uma aquisição de ativos pode permitir ao investidor selecionar aquilo que deseja comprar — determinados equipamentos, contratos, propriedade intelectual ou estabelecimentos — sem adquirir diretamente as quotas da sociedade vendedora. Mas isso não significa ausência automática de sucessão.
O Código Civil prevê, por exemplo, responsabilidade do adquirente do estabelecimento por determinados débitos anteriores regularmente contabilizados. A legislação tributária contém regras próprias de responsabilidade na aquisição de fundo de comércio ou estabelecimento, e a legislação trabalhista também disciplina hipóteses de sucessão empresarial.
Por isso, asset deal não é sinônimo de operação sem passivo. A estrutura precisa ser analisada à luz dos ativos adquiridos, da continuidade da atividade, dos empregados envolvidos, dos contratos e da natureza dos passivos existentes.